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反洗錢反恐融資的監(jiān)管要求和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)控制方法，并不是中國(guó)金融市場(chǎng)內(nèi)發(fā)生成的（如承兌匯票、國(guó)內(nèi)信用證、收益權(quán)轉(zhuǎn)讓等就是本土內(nèi)生），而是移植了一整套歐美成熟金融市場(chǎng)上已經(jīng)極度成熟的制度。金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展反洗錢反恐融資的目的主要有三：

  • 打擊違法犯罪分子將不法收入據(jù)為己有或重新投入金融交易，維護(hù)社會(huì)財(cái)富分配和金融市場(chǎng)交易秩序；

  • 打擊為恐怖主義提供經(jīng)濟(jì)支持的行徑，維護(hù)主權(quán)國(guó)家利益及民眾生命財(cái)產(chǎn)安全；

  • 打擊公權(quán)力部門的腐敗行為，維護(hù)社會(huì)公平正義、樹立社會(huì)良好的道德風(fēng)尚。


反洗錢反恐融資合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理，金融機(jī)構(gòu)使用其自成體系的一套行業(yè)術(shù)語(yǔ)和控制方法，涉及到從“建立客戶關(guān)系”到“客戶關(guān)系終止5年內(nèi)”的“端到端”交易和運(yùn)營(yíng)全過(guò)程，交易監(jiān)測(cè)主要通過(guò)電子信息系統(tǒng)浩如煙海的數(shù)據(jù)進(jìn)行發(fā)掘和分析，而專業(yè)人員的人工判斷也扮演著不可或缺的重要角色。在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)，反洗錢反恐融資風(fēng)險(xiǎn)管理一般是由專門設(shè)立的反洗錢部門，或合規(guī)部門下設(shè)的反洗錢團(tuán)隊(duì)來(lái)具體執(zhí)行。即使對(duì)于絕大多數(shù)金融從業(yè)人員而言，反洗錢反恐融資的日常工作也是頗具神秘感的。

2021年6月1日，中國(guó)人民銀行就《反洗錢法（修訂草案公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》（“《反洗錢法修訂草案》”向全社會(huì)征求意見(jiàn)，反饋截止時(shí)間為2021年6月30日。

通觀《反洗錢法修訂草案》，在諸多領(lǐng)域進(jìn)行了歷史性的突破，這些突破不只是將中國(guó)金融監(jiān)管與國(guó)際實(shí)踐進(jìn)一步靠近，還在許多方面進(jìn)行了本土化的升級(jí)改造，具有鮮明的中國(guó)特色。

我們有理由相信，本次《反洗錢法修訂草案》的凌厲之風(fēng)必將對(duì)中國(guó)的反洗錢反恐融資立法、司法和金融監(jiān)管體系產(chǎn)生顛覆性的深遠(yuǎn)影響，尤其是對(duì)整個(gè)中國(guó)金融業(yè)和特定非金融機(jī)構(gòu)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理帶來(lái)根本性的變更。各金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)反洗錢新法規(guī)將帶來(lái)的高昂合規(guī)成本有所準(zhǔn)備，切不可掉以輕心。


引言

反洗錢反恐融資監(jiān)管在中國(guó)


1. 前《反洗錢法》時(shí)代的反洗錢立法實(shí)踐

1988年12月20日，聯(lián)合國(guó)維也納會(huì)議通過(guò)《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》（“《維也納公約》”），隨即開(kāi)放給各成員國(guó)簽字、批準(zhǔn)和加入，并于1990年11月11日生效。在《維也納公約》中，聯(lián)合國(guó)將廣義上的非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物與其非法所得聯(lián)系起來(lái)，首次在國(guó)際條約義務(wù)上建立了“洗錢行為及其上游犯罪”的概念。

1990年12月28日，即在聯(lián)合國(guó)《維也納年公約》生效后1個(gè)半月，中國(guó)通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》（“《禁毒決定》”），即日生效。《禁毒決定》完全貫徹了聯(lián)合國(guó)《維也納公約》同時(shí)打擊“洗錢行為及其上游犯罪”的精神，不僅將“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品”規(guī)定為刑事犯罪（最高刑罰可判處死刑），還規(guī)定“包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財(cái)物的，掩飾、隱瞞出售毒品獲得財(cái)物的非法性質(zhì)和來(lái)源的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金?！?/section>

直至1997年修訂的《刑法》頒布之前，《禁毒決定》是中國(guó)打擊“洗錢行為及其上游犯罪”的主要法律依據(jù)。由于當(dāng)時(shí)金融市場(chǎng)發(fā)展程度的制約，中國(guó)人民銀行并沒(méi)有相應(yīng)地制定具體配合《禁毒決定》的金融監(jiān)管政策。

2.《刑法》和《反洗錢法》及其歷史性突破

1997年，中國(guó)修訂了《刑法》，其191條第一次創(chuàng)設(shè)了“洗錢罪”，但彼時(shí)洗錢罪的上游犯罪僅包括“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪”3類犯罪。

2006年，中國(guó)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》，將“洗錢罪”的上游犯罪補(bǔ)充并擴(kuò)張到了“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”7類犯罪，向與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的銜接前進(jìn)了一大步

2007年1月1日日，中國(guó)《反洗錢法》生效實(shí)施；同年6月28日，中國(guó)加入國(guó)際反洗錢組織金融行動(dòng)特別工作組（FATF）巴黎會(huì)議接納中國(guó)為正式成員。

3. 后《反洗錢法》時(shí)代的金融機(jī)構(gòu)反洗錢監(jiān)管

在2007年《反洗錢法》頒布前，中國(guó)人民銀行曾制定和公布了一系列反洗錢規(guī)定和通知，但由于效力層級(jí)不高、執(zhí)行效力不強(qiáng)，金融機(jī)構(gòu)對(duì)反洗錢工作的重視程度和資源投入有限。以《反洗錢》生效為時(shí)間分割點(diǎn)，中國(guó)反洗錢監(jiān)管邁入了飛速發(fā)展的階段。2020年，《刑法修正案（十一）》進(jìn)一步對(duì)《刑法》第191條規(guī)定的“洗錢罪”進(jìn)行完善，即將“自洗錢”行為入刑。

當(dāng)前中國(guó)反洗錢監(jiān)管的范圍不僅涵括了傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)，也覆蓋了新興的互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)，且日益呈現(xiàn)出執(zhí)法力度增強(qiáng)、全社會(huì)逐漸達(dá)成共識(shí)的趨勢(shì)。

4. 中國(guó)反洗錢反恐融資監(jiān)管部門

中國(guó)人民銀行在中國(guó)反洗錢監(jiān)管體系中居于核心和領(lǐng)導(dǎo)者的角色，設(shè)計(jì)了整個(gè)反洗錢監(jiān)管框架，直接制定或領(lǐng)導(dǎo)制定了反洗錢規(guī)則。

（1）中國(guó)人民銀行

中國(guó)人民銀行負(fù)責(zé)指導(dǎo)、部署金融業(yè)反洗錢工作，負(fù)責(zé)反洗錢的資金監(jiān)測(cè)，是我國(guó)反洗錢行政主管部門，負(fù)責(zé)全國(guó)的反洗錢監(jiān)督管理工作。中國(guó)人民銀行下設(shè)反洗錢局和中國(guó)反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心。

（2）中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)

中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)成立于2018年4月，由中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（“中國(guó)保監(jiān)會(huì)”）和中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（“中國(guó)銀監(jiān)會(huì)”）機(jī)構(gòu)合并而來(lái)。

在中國(guó)人民銀行反洗錢規(guī)則之外，中國(guó)保監(jiān)會(huì)和中國(guó)銀監(jiān)會(huì)針對(duì)銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)金融機(jī)構(gòu)另行制定行業(yè)性反洗錢監(jiān)管要求，如《信托公司反洗錢工作管理辦法》和《保險(xiǎn)業(yè)反洗錢工作管理辦法》，這一實(shí)踐在中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)成立之后仍然得以良好貫徹。中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)在2019年發(fā)布的第一個(gè)法規(guī)便是《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》，由此可見(jiàn)中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)對(duì)反洗錢的重視程度。

（3）中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)

中國(guó)證監(jiān)會(huì)制定了數(shù)量眾多的行業(yè)性反洗錢監(jiān)管規(guī)定（如《證券期貨業(yè)反洗錢工作實(shí)施辦法》），與中國(guó)人民銀行的普適性金融機(jī)構(gòu)反洗錢要求彼此呼應(yīng)，共同適用于證券、基金和期貨業(yè)金融機(jī)構(gòu)。

（4）中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)和中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)

中證協(xié)和中基協(xié)是接受中國(guó)證監(jiān)會(huì)業(yè)務(wù)指導(dǎo)社會(huì)團(tuán)體法人、行業(yè)自律組織。

中證協(xié)制定的《中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員反洗錢工作指引》、《證券公司反洗錢客戶風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)劃分標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》、《證券公司反洗錢工作指引》和中基協(xié)頒布的《基金管理公司反洗錢工作指引》、《基金管理公司反洗錢客戶風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)劃分標(biāo)準(zhǔn)指引》等作為自律性行業(yè)協(xié)議，在一定程度上規(guī)范了證券業(yè)和基金業(yè)機(jī)構(gòu)反洗錢風(fēng)險(xiǎn)管理的操作標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。

（5）中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)按照中國(guó)人民銀行和國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（“網(wǎng)信辦”）關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機(jī)構(gòu)履行反洗錢和反恐怖融資義務(wù)的規(guī)定，制定并發(fā)布適用于互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機(jī)構(gòu)（網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融機(jī)構(gòu)等）的反洗錢和反恐融資行業(yè)規(guī)則。

01

突破一：擴(kuò)張了“反洗錢”概念的內(nèi)涵和外延


自1997年《刑法》第191條將“洗錢罪”單獨(dú)成罪以來(lái)，從中國(guó)法律的角度而言，“洗錢罪”的上游犯罪就僅限于7類“上游犯罪”，即“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪”，共73個(gè)罪名。《刑法》第二編一共規(guī)定了10類犯罪483個(gè)罪名，從數(shù)量上來(lái)說(shuō)，70%的類罪和15%的罪名已經(jīng)被《刑法》定義為洗錢的“上游犯罪”。

換言之，在中國(guó)法律中，只有這7類73個(gè)罪名的“上游犯罪”相關(guān)的違法所得，才是反洗錢意義上的“黑錢”。所謂“洗錢”，就是將這7類“上游犯罪”相關(guān)的違法所得，通過(guò)各種手法使之變的表面上看起來(lái)是合法收入，而最終由犯罪販子如愿支配使用的過(guò)程。《刑法》這種采取狹義范圍內(nèi)7類“上游犯罪”的立法方式，在2007年的《反洗錢法》和2020年《刑法》第十一修正案得到了進(jìn)一步的肯定。

但是長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)立法上僅采用狹義“洗錢”概念來(lái)定義“反洗錢罪”的方式，在學(xué)術(shù)界和金融業(yè)有巨大爭(zhēng)議。支持者主要來(lái)自于金融業(yè)，而反對(duì)者主要來(lái)自于學(xué)術(shù)界。持不同意見(jiàn)者認(rèn)為，僅7類上游犯罪的范圍顯然過(guò)于狹窄，根本無(wú)法將許多產(chǎn)生巨額非法所得的嚴(yán)重罪行，如逃稅罪、逃匯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、電信詐騙罪等納入，不利于打擊新形勢(shì)下的經(jīng)濟(jì)犯罪。國(guó)際反洗錢組織FATF也建議將“洗錢”行為的范圍擴(kuò)展到更多產(chǎn)生非法收益的違法犯罪行為。

《反洗錢法修訂草案》第2條一改沿用已久的狹義的“洗錢”定義，將“洗錢行為”的范圍擴(kuò)展到了“各種方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的活動(dòng)”，這就實(shí)質(zhì)上將《刑法》中的各種犯罪行為（10類犯罪483個(gè)罪名）一網(wǎng)打盡。這是對(duì)“反洗錢反恐融資”風(fēng)險(xiǎn)管理方法論的根本性顛覆。相應(yīng)地，金融機(jī)構(gòu)需要監(jiān)測(cè)的“洗錢”交易的范圍也大大地被延展了。舉例來(lái)說(shuō)，盜竊罪此前并不在“洗錢罪”上游犯罪的范圍之內(nèi)，但根據(jù)《反洗錢法修訂草案》的新理念，今后金融機(jī)構(gòu)對(duì)于疑似盜竊相關(guān)的資金也要納入可疑交易監(jiān)測(cè)了。

“洗錢罪”上游犯罪范圍的急劇擴(kuò)張，無(wú)疑給金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)測(cè)能力提出了更高的要求，需要更多的合規(guī)資源才能支持。

此外，為了保持法律之間的一致性和內(nèi)在邏輯的互恰，如果此后正式發(fā)布的《反洗錢法》確立了廣義上的“洗錢”定義，可以預(yù)見(jiàn)的是《刑法》第191條關(guān)于“洗錢罪”上游犯罪的規(guī)定也將做相應(yīng)的修訂。

02

突破二：提升“風(fēng)險(xiǎn)為本”方法論到法律層級(jí)


“風(fēng)險(xiǎn)為本”是金融機(jī)構(gòu)管理和控制反洗錢反恐融資風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)方法論，它是指反洗錢義務(wù)主體應(yīng)該在了解客戶和客戶業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，綜合考慮自身的反洗錢風(fēng)險(xiǎn)管理能力，然后合理分配反洗錢資源，將較多的資源分配到風(fēng)險(xiǎn)較高的環(huán)節(jié)，然后再考慮是否、以及在何種程度上為客戶提供服務(wù)。具體而言，包括：

  • 在客戶風(fēng)險(xiǎn)較低的情形，可采取簡(jiǎn)化的風(fēng)險(xiǎn)控制措施；

  • 在客戶風(fēng)險(xiǎn)較高的情形，采取強(qiáng)化的風(fēng)險(xiǎn)控制措施；

  • 如客戶風(fēng)險(xiǎn)超出機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)控制能力，不得與客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系或進(jìn)行交易;

  • 若客戶風(fēng)險(xiǎn)超出機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)控制能力，應(yīng)中止交易并考慮提交可疑交易報(bào)告，必要時(shí)終止業(yè)務(wù)關(guān)系。


 “風(fēng)險(xiǎn)為本”這一方法論由反洗錢國(guó)際組織沃爾夫斯堡集團(tuán)（Wolfsburg Group）在2006于《風(fēng)險(xiǎn)為本的反洗錢方法指引》中首倡，后來(lái)FATF在2012年于《反洗錢、反恐怖融資和反擴(kuò)散融資國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)》中也承繼了這一理念，并將之發(fā)揚(yáng)光大。

實(shí)際上，中國(guó)人民銀行的諸多監(jiān)管規(guī)則，如《法人金融機(jī)構(gòu)洗錢和恐怖融資風(fēng)險(xiǎn)管理指引(試行)》（銀反洗發(fā)〔2018〕19號(hào)）、《金融機(jī)構(gòu)反洗錢監(jiān)督管理辦法(試行)》（銀辦發(fā)[2014]263號(hào)）早已經(jīng)接受并要求金融機(jī)構(gòu)貫徹實(shí)施這一理念，對(duì)于中國(guó)金融業(yè)反洗錢反恐融資風(fēng)險(xiǎn)管理而言，并不是新的監(jiān)管要求。

《反洗錢法修訂草案》（第19/27/29條等）將強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)為本的反洗錢監(jiān)管原則，將之升級(jí)到法律的高度。

03

突破三：市場(chǎng)主體申報(bào)“受益所有人信息”制度


在中國(guó)反洗錢反恐融資的監(jiān)管體現(xiàn)中，“受益所有人”指的是真正控制非自然人機(jī)構(gòu)或組織客戶的自然人。

自《中國(guó)人民銀行關(guān)于加強(qiáng)反洗錢客戶身份識(shí)別有關(guān)工作的通知》（銀發(fā)[2017]235號(hào)）定義了“受益所有人”的標(biāo)準(zhǔn)要求之后，金融機(jī)構(gòu)反洗錢客戶身份識(shí)別的工作質(zhì)量得到了質(zhì)的提高。但是，對(duì)于負(fù)責(zé)的非自然人客戶，不同金融機(jī)構(gòu)之間對(duì)其“受益所有人”的識(shí)別往往存在著很大的爭(zhēng)議，準(zhǔn)確性較低。

《反洗錢法修訂草案》第17條規(guī)定“公司、企業(yè)等市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)通過(guò)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門有關(guān)信息系統(tǒng)報(bào)送受益所有人信息。反洗錢行政主管部門、市場(chǎng)監(jiān)督管理部門依照相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行管理”，也即市場(chǎng)主體有義務(wù)向市場(chǎng)監(jiān)督管理部門報(bào)送自己的“受益所有人”，而金融機(jī)構(gòu)之間可以共享“受益所有人”信息。

《反洗錢法修訂草案》的設(shè)想在一定程度上借鑒了歐美國(guó)家的實(shí)踐，如英國(guó)的PSC和香港的SCR制度。但是，在實(shí)踐中“受益所有人”的識(shí)別中存在大量的公司法相關(guān)的技術(shù)性問(wèn)題，比如優(yōu)先股股東是否應(yīng)予以剔除、境外信托持有的離岸公司如何追溯等，即使是市場(chǎng)主體自身的工作人員也不一定能夠準(zhǔn)備識(shí)別和報(bào)告自己的“受益所有人”。由公司、企業(yè)等市場(chǎng)自我申報(bào)的結(jié)果，不可避免地會(huì)發(fā)生大量的錯(cuò)誤、重復(fù)、遺漏?！笆芤嫠腥恕痹搭^數(shù)據(jù)的質(zhì)量，在很大程度上決定了金融機(jī)構(gòu)客戶盡職調(diào)查質(zhì)量的高低。

04

突破四：建立中國(guó)巨額現(xiàn)金收付申報(bào)制度


在反洗錢風(fēng)險(xiǎn)管理領(lǐng)域，現(xiàn)金交易一直被認(rèn)為是高風(fēng)險(xiǎn)交易。主要原因在于，現(xiàn)金交易極難追蹤到紙幣的來(lái)源和去向，極易分拆和混同。任何與現(xiàn)金交易聯(lián)系密切的行業(yè)，都是金融機(jī)構(gòu)密切關(guān)注的高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，如餐飲、娛樂(lè)業(yè)、慈善組織等。

在當(dāng)面的中國(guó)反洗錢監(jiān)管規(guī)則之下，對(duì)于客戶大量存取、或以現(xiàn)金交易的行為，金融機(jī)構(gòu)只能通過(guò)大額交易和可疑交易的報(bào)告的方式向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告。但是，對(duì)于大量存取、使用現(xiàn)金的客戶，金融機(jī)構(gòu)并不能進(jìn)行任何形式的制約，即使在具體交易中使用大量現(xiàn)金并不具有商業(yè)合理性。

《反洗錢法修訂草案》（第4/13/36/57條）要求建立“巨額現(xiàn)金收付申報(bào)制度，并且將申報(bào)義務(wù)主體設(shè)定為適用大額現(xiàn)金的“單位和個(gè)人”。如《反洗錢法修訂草案》第36條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人為提供商品或者服務(wù)等目的，不通過(guò)金融機(jī)構(gòu)而是以現(xiàn)金方式收付，且數(shù)額巨大超過(guò)規(guī)定金額的，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心報(bào)告?！?/section>

在大額現(xiàn)金的適用方面，將反洗錢義務(wù)主體從“金融機(jī)構(gòu)”擴(kuò)大到“單位和個(gè)人”，這是對(duì)洗錢風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)主體的重大變革。當(dāng)然，要完成申報(bào)，這些“單位和個(gè)人”還是只能通過(guò)金融機(jī)構(gòu)來(lái)完成，而不能自行向中國(guó)反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心報(bào)告。具體的配套制度和操作細(xì)節(jié)，有待于后續(xù)監(jiān)管公布和逐步完善。

05

突破五：制定中國(guó)版的金融制裁名單


由于當(dāng)前中國(guó)人民銀行并沒(méi)有制定專門的制裁名單，因而在實(shí)踐中，中國(guó)反洗錢義務(wù)主義主體主要遵守：

  • 聯(lián)合國(guó)安理會(huì)(UN Security Council)制定的制裁名單；

  • 公安部發(fā)布的三批“東突”恐怖組織、恐怖分子名單。


至于外交部先后發(fā)布的針對(duì)美國(guó)和歐盟公司企業(yè)、政府官員、議員等的定向金融制裁名單，由于不是由中國(guó)人民銀行發(fā)布的，因而在金融機(jī)構(gòu)之間就是否應(yīng)該執(zhí)行存在著截然相反的不同意見(jiàn)。

《反洗錢法修訂草案》對(duì)于反恐怖主義融資部分著墨頗多，在立法技術(shù)和操作細(xì)節(jié)兩個(gè)方面，都全面超越了《反洗錢法》；尤為重要的是，其設(shè)定的反恐怖主義融資義務(wù)，不僅適用于金融機(jī)構(gòu)，而且也適用于非金融機(jī)構(gòu)的“任何單位和個(gè)人”。

按照《反洗錢法修訂草案》傳遞的信息，任何單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)立即遵守：

  • 國(guó)家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)認(rèn)定并公告的恐怖活動(dòng)組織和人員名單；

  • 為履行國(guó)際義務(wù)，由外交部發(fā)布的涉及定向金融制裁的名單；

  • 對(duì)具有恐怖主義融資風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)人和實(shí)體，或者對(duì)具有重大洗錢風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)人和實(shí)體不采取措施可能造成嚴(yán)重后果的，由中國(guó)人民銀行認(rèn)定或者會(huì)同有關(guān)部門認(rèn)定的名單。


06

突破六：擴(kuò)大了中國(guó)人民銀行的調(diào)查權(quán)


與《反洗錢法》相比，《反洗錢法修訂草案》顯著擴(kuò)大了中國(guó)人民銀行在設(shè)區(qū)的市一級(jí)派出機(jī)構(gòu)的行政調(diào)查權(quán)。

1. 擴(kuò)大調(diào)查主體的范圍

在《反洗錢法》中，只有中國(guó)人民銀行總行及其省一級(jí)派出機(jī)構(gòu)（北京和重慶2家營(yíng)業(yè)管理部、上海等9家分行、杭州等25家中心支行，共36家）才能對(duì)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行反洗錢反恐融資的行政調(diào)查。顯然，以如此有限的監(jiān)管資源應(yīng)對(duì)4600多家持銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、500多家證券/基金/期貨公司、超250家保險(xiǎn)公司，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。將反洗錢反恐融資的行政調(diào)查權(quán)，由省一級(jí)下放到設(shè)區(qū)的市一級(jí)，大的拓展了監(jiān)管資源，同時(shí)也擴(kuò)張了中國(guó)人民銀行及其派出機(jī)構(gòu)作為反洗錢反恐融資監(jiān)管部門的行政權(quán)力。

2. 擴(kuò)大被調(diào)查主體的范圍

《反洗錢法修訂草案》將被調(diào)查的主體，也不再局限于《反洗錢法》中規(guī)定的“金融機(jī)構(gòu)”，而是將“特定非金融機(jī)構(gòu)”也納入了可以被中國(guó)人民銀行進(jìn)行反洗錢調(diào)查的主體范圍?！疤囟ǚ墙鹑跈C(jī)構(gòu)”，指上海黃金交易所、貴金屬交易商、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商、房地產(chǎn)中介、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、公司服務(wù)商。

07

突破七：大幅增強(qiáng)反洗錢行政處罰懲戒性


本次《反洗錢法修訂草案》，對(duì)于反洗錢反恐融資的行政懲罰力度之大，足以產(chǎn)生巨大的震懾力。不僅體現(xiàn)在提高行政罰款的起點(diǎn)金額、區(qū)間金額，還體現(xiàn)在產(chǎn)生了對(duì)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行無(wú)上限天量罰款的巨大可能。

《反洗錢法修訂草案》對(duì)于金融機(jī)構(gòu)及其有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的行政罰款金額明顯都要高于《反洗錢法》。如將對(duì)洗錢結(jié)果發(fā)生負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高的行政罰款，由5萬(wàn)-50萬(wàn)人民幣的區(qū)間，大幅提高到了20萬(wàn)-100萬(wàn)人民幣的區(qū)間，且可沒(méi)收違法所得并可建議金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)取消其任職資格、禁止其從事金融工作。

但是尤其值得關(guān)注是，《反洗錢法修訂草案》第54條對(duì)金融機(jī)構(gòu)對(duì)因金融機(jī)構(gòu)違法而“致使犯罪所得及其收益通過(guò)本機(jī)構(gòu)得以掩飾、隱瞞的，或者致使恐怖主義融資后果發(fā)生的”的行政處罰，理論上是沒(méi)有上限的，因?yàn)椤斗聪村X法修訂草案》在這種情境之下引入了“按照孰高原則”+“沒(méi)收違法所得”的處罰原則：

反洗錢.png

舉一個(gè)例子，如果某地下錢莊通過(guò)某銀行對(duì)外匯出人民幣100億，那么如果按照 “200-1000萬(wàn)元或者掩飾、隱瞞金額的5%-10%罰款”的“孰高原則”來(lái)計(jì)算，這家銀行就可能被罰款10億元，這還沒(méi)有算上“沒(méi)收違法所得”。

“按照孰高原則”+“沒(méi)收違法所得”的處罰原則，不啻是一柄高懸在金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)頭上的達(dá)摩克利斯之劍。特別是在如果洗錢行為已經(jīng)發(fā)生，由公安、司法和中國(guó)人民銀行以倒查資金劃轉(zhuǎn)和交易發(fā)生，來(lái)質(zhì)詢金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)為何監(jiān)測(cè)時(shí)效、為何未能識(shí)別出洗錢行為、為何不能及時(shí)提交可疑交易的行政調(diào)查中，金融機(jī)構(gòu)要證明自己履職適當(dāng)，無(wú)疑是非常困難的。


08

結(jié) 語(yǔ)


以2018年FATF對(duì)中國(guó)開(kāi)展的第四輪互評(píng)估為契機(jī)，全國(guó)人大、最高人民法院、最高人民檢察院以及中國(guó)人民銀行，分別在立法、司法和金融監(jiān)管領(lǐng)域加速了對(duì)中國(guó)反洗錢反恐融資的打擊和規(guī)制力度?！斗聪村X法修訂草案》的諸多突破，充分反應(yīng)了以中國(guó)人民銀行進(jìn)一步完善中國(guó)反洗錢反恐融資風(fēng)險(xiǎn)管理的決心。

《反洗錢法修訂草案》傳遞的監(jiān)管理念，不是簡(jiǎn)單地給中國(guó)金融業(yè)帶來(lái)了更多的反洗錢反恐融資監(jiān)管義務(wù)，更是對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)管理方法論的革新。為了滿足這些新的監(jiān)管要求，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)配置更多的合規(guī)資源。